Bilirkişi Raporuna İtiraz Dilekçesi – İş Mahkemesi
………….. İŞ MAHKEMESİ SAYIN HÂKİMLİĞİ’NE
Dosya No: E.
BEYANDA BULUNAN
DAVALI :
VEKİLİ :
DAVACI :
KONU : Bilirkişi raporu ve davacının ıslah talebine ilişkin beyan ve itirazlarımızdır.
AÇIKLAMALAR :
Sayın bilirkişi tarafından hazırlanmış rapor ve davacının ıslah talepli dilekçesi, tarafımızca 05.04.2016 tarihinde tebellüğ edilmiş olup, söz konusu belgelere süresinde itiraz ve beyanlarımızı sunuyoruz.
1- DAVACI İŞ AKDİNİ İSTİFA EDEREK SONA ERDİRMİŞTİR. İŞBU NEDENLE DAVACININ KIDEM TAZMİNATI HAKKI BULUNMAMAKTADIR.
Cevap dilekçemizde de belirttiğimiz gibi, davacı iş akdini istifa ile sona erdirmiştir. Davacının açıkça ve özgür iradesiyle istifa beyanını bildirmesi, iş yerinden çıkıp gitmesi ve bir daha da gelmemesi üzerine Sosyal Güvenlik Kurumu’na işten çıkışı “03” numaralı kod ile bildirilmiştir. Bu husus mahkeme dosyasında mübrez işten ayrılış bildirgesinde de sabittir.
“İş sözleşmesinin istifa ile sona ermesi halinde, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanması mümkün olmadığı gibi, ihbar ve kıdem tazminatlarına da hak kazanamaz.” (Y7HD, E. 2014/21984, K. 2015/23952, T. 2.12.2015)
Kesinlikle kabul etmemekle birlikte, davacının iş akdini bir an için haklı nedenle feshettiği düşünülse dahi, davacının hak ettiği kıdem tazminatı miktarı ıslah dilekçesinde belirtilen miktar değildir. Zira davacının maaşı asgari ücret üzerinden olup tamamı bankaya yatırılmaktadır. Bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere, ücret bordroları ve banka ödemeleri birbiri ile uyumludur. Bu nedenle davacının kıdem tazminatı hesabının asgari ücret üzerinden yapılması gereklidir.
Bilirkişi raporunda davacının iş yerindeki olumsuz davranışlarının cevap dilekçemizde sıralanmasına rağmen bunlara ilişkin dosyaya herhangi bir tutanak, bilgi veya belge sunulmadığı iddia edilmiştir. 20/05/2015 tarihli …………….. iş emri ile cevap dilekçemiz ekleri ile birlikte sayın mahkemenize sunulmuştur. Bu eklerde belirsiz süreli iş sözleşmesi, davacının SGK işe giriş işten ayrılış bildirgeleri, davacıya ilişkin iş yeri tutanakları, davacının Ziraat Bankası İkitelli Şubesi maaş hesabına yatırılan aylık ücretlerine ilişkin dekontlar, ücret bordroları da mevcuttur. Bilirkişi raporunu tebliğ aldığımızda UYAP üzerinde yaptığımız inceleme neticesinde söz konusu evrakların UYAP sistemindeki bir sorun nedeniyle okunmaz şekilde sistemde yer aldığını tespit
etmiş bulunmaktayız. Bu nedenle söz konusu evrakları savunma hakkımızın zedelenmemesi açısından işbu dilekçemiz ekinde yeniden gönderiyoruz.
Ayrıca bilirkişi tarafından raporda ifade edilen “bu durumda davacı açısından haklı fesih koşullarının oluştuğu ortaya çıkmaktadır.” Cümlesi hukuki değerlendirmeden ibarettir. “Bilirkişi, raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında, hukuki değerlendirmelerde bulunamaz.” (Hukuk Muhakemeleri Kanunu 279/4. md.) Bu nedenle bilirkişinin değerlendirmelerine itiraz ediyoruz.
2- DAVACININ ÜCRET ALACAKLARI ZAMANAŞIMINA UĞRAMIŞ OLUP, BU HUSUS BİLİRKİŞİ TARAFINDAN YANLIŞ DEĞERLENDİRME İLE DİKKATE ALINMAMIŞTIR.
Davacının hizmet akdi 31.08.2009-26.03.2015 tarihleri arasındadır. İşbu davanın açılış tarihi ise 21.04.2015 tarihinde açılmıştır. Dolayısı ile 21.04.2010 tarihinden önceki alacaklar zamanaşımına uğramıştır. Bilirkişi raporunda 5 yıllık zamanaşımından bahsedilmesine rağmen sehven bu zamanaşımı süresi 6 yıl olarak kabul edilip tüm hesaplama bu duruma göre yapılmıştır. Davacının ıslah talebi de aynı şekilde söz konusu hatalı hesaplama üzerinden yapılmıştır. Bu nedenle gerek bilirkişi raporuna gerekse davacının ıslah talebine karşı tarafımızca itiraz etme zorunluluğu hâsıl olmuştur.
3- DAVACININ FAZLA MESAİ ALACAĞI BULUNMAMAKTADIR. BİLİRKİŞİ RAPORUNDA YALNIZCA DAVACININ EN LEHİNE OLACAK ŞEKİLDE YORUMLA HESAPLAMA YAPILMASI HUKUKA AYKIRIDIR.
Müvekkil şirkette çalışma saatleri 08:30-18:00 olup günlük 1 saat yemek molasının yanı sıra ayrıca çay molalarının da bulunduğunu belirtmiştik. Ayrıca davacının depo görevlisi olması nedeniyle, fiilen yaptığı işin niteliği gereği yalnızca yükleme yapıldığı zamanlarda çalıştığını, kalan zamanda dinlendiğini, Yargıtay kararlarına uygun olarak fiili çalışma süresi gözetilerek fazla çalışmanın yapılıp yapılmadığının incelenmesi gerektiğini belirtmiştik.(Y22HD 2013/17796 E., 2014/28331 K., 20.10.2014 T.)
Bilirkişi raporunda “tanık anlatımları doğrultusunda davacının hafta içi 5 gün çalışmanın saat 21:00’e kadar uzadığı” kabul edilerek hesaplama yapıldığı belirtilmiştir. Oysaki tanık ……………. ayda 15 saat fazla mesai yapıldığını; tanık ……………… haftanın 5 günü ortalama 21:00’a kadar fazla mesai yapıldığını; tanık …………………….. yılda maksimum iki defa 1-1,5 saat fazla mesai yapıldığını; tanık …………………….. ise ayda veya iki ayda bir 2 saat fazla mesai yapıldığını ileri sürmüştür. Tanık beyanları dışında davacının fazla mesai yaptığına ilişkin dosyada başkaca herhangi bir bilgi ve belge de bulunmamaktadır. Tüm bunlara rağmen sayın bilirkişi yalnızca davacının en lehine beyanda bulunan tek tanık ………………’un beyanı ile hesaplama yapmıştır. Diğer üç tanığın beyanları ise bilirkişi tarafından kabul edilen durumdan hayli uzaktır. Bilirkişi tarafından bu şekilde yapılan hesaplamanın tarafımızca kabulü mümkün değildir.
“…Somut olayda; fazla çalışına yapıldığını ispat külfeti üzerinde olan davacı işçinin dinlettiği tanık beyanlarının fazla çalışmaya ilişkin açıklamaları soyut olup, birbiri ile örtüşmemektedir. Bu nedenle ispatlanamayan, Mahkemece fazla çalışma ücret alacağının reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.”(9. HD. 2012/7577 E. 2014/12267 K. 10.04.2014)
“…Bilirkişi tarafından yapılan fazla mesai hesabı dosya kapsamı ve tanık beyanlarına uygun değildir. Davacı tanıklarının davacının çalışma saatlerine ilişkin beyanları çelişkilidir. Mahkemece davacının çalışma saatleri tam olarak belirlenip tanık beyanları arasındaki çelişki giderilmeli, gerekirse bilirkişiden ek rapor alınarak karar verilmelidir. Yazılı şekilde hatalı bilirkişi raporuna göre karar verilmesi isabetsizdir.”(9. HD. 2011/48665 E, 2011/42817 K. 14.11.2011)
Tanık beyanlarındaki çelişkilerin yanı sıra, bilirkişi tarafından ulusal ve dini bayramlara ve davacının yıllık izinli olduğu günlere denk gelen günler ekarte edilmeden, davacı iş akdi boyunca sanki haftanın her günü çalışmış gibi fazla mesai hesaplanması yapılmıştır. Oysaki her hafta için fazla mesai ücretinin ayrı ayrı hesaplanması gereklidir.
“…Bilirkişi tarafından fazla çalışma ve hafta tatili hesaplaması yapılırken izin kullanılan bu dönemler düşülmeden hesaplama yapılması hatalıdır. Mahkemece gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle davacının izin kullandığı dönemler dışlanarak hak kazandığı fazla çalışma ve hafta tatili alacakları yeniden hesaplatılarak hüküm altına alınmalıdır.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2012/32060 K. 2014/30027 T. 16.10.2014)
Yukarıda açıkladığımız şekilde, hatalı şekilde tanzim edilen bilirkişi raporuna dayanılarak davacının ıslah talebini kabul etmemiz mümkün değildir. Tüm bunların yanı sıra tekrar tekrar belirteceğimiz üzere, davacının ücreti asgari ücretten olup, bu nedenle bilirkişi raporunda davacının iddiası ile hesaplanan tutar üzerinden yapılan ıslah talebinin reddi gerekmektedir.
4- ULUSAL BAYRAM VE GENEL TATİL ÜCRETLERİNE İLİŞKİN HESAPLAMA EKSİK VE HATALI YAPILMIŞTIR.
Sayın bilirkişi, tanık anlatımları doğrultusunda dini bayramlarda çalışılmadığı, 1 Ocak ve 29 Ekim tarihleri haricinde Ulusal Bayram günlerinde çalışıldığını kabul ederek hesaplama yaptığını belirtmiştir.
Öncelikle müvekkil şirkette ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma yapılmadığını belirtmekle beraber, bilirkişi raporunda kabul edilen şekilde çalışma yapıldığı düşünülse dahi hatalı hesaplama yapılmıştır.
Bilirkişi raporunda “Genel Tatil Mesai Ücreti” başlığında, davacının çalıştığı yıllara ilişkin olarak 1 Ocak- 30 Haziran, 1 Temmuz- 31 Aralık şeklinde her yıl ikiye ayrılarak ulusal bayram günleri tespit edilmiş ve ücret hesaplanması yapılmıştır. Ancak bu tespit gerçeğe uygun değildir. Zira 4857 sayılı İş Kanunu’na göre ücret alınması için çalışma yapılması esastır. Müvekkil şirkette Cumartesi ve Pazar günleri çalışılmadığı tanık beyanları ve davacının ikrarı ile de sabittir. Dolayısı ile çalışılmayan ulusal bayram günleri için ayrıca bayram tatiline hükmedilmesi kanuna açıkça aykırıdır. Şöyle ki;
01.05.2010 = Cumartesi
23.04.2011 = Cumartesi
01.05.2011 = Pazar
29.10.2011 = Cumartesi
19.05.2012 = Cumartesi
28.10.2012 = Pazar
19.05.2013 = Pazar
30.08.2014 = Cumartesi
Yukarıda liste halinde sıraladığımız günlerde çalışma yapılmadığı davacı ikrarı ve tanık beyanları ile dahi sabitken, bilirkişi tarafından bu günlerde de çalışma yapılmış gibi hesaplama yapılmıştır.
5- DAVACININ ÜCRET ALACAĞI TALEBİ YERİNDE DEĞİLDİR.
Önceki beyanlarımızda da ifade ettiğimiz üzere, davacının maaşı asgari ücrettir. Bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere, 09.04.2015 tarihinde davacının banka hesabına maaşı yatırılmış olup bu nedenle davacının herhangi bir ücret alacağı bulunmamaktadır.
Bilirkişinin ek seçenek olarak hesaplama yaptığı, davacının iddiası ücret üzerinden 26 günlük ücret alacağı olan 1.300,00 TL sayın davacının ıslah dilekçesi ile talep edilmektedir. Kesinlikle kabul etmemekle birlikte, davacının iddiası olan 1.500,00 TL üzerinden hesaplama yapıldığında dahi ortaya çıkan 1.300,00 TL’den, davacının hesabına ödenen 874,30 TL’nin mahsup edilerek kalan kısmın ıslah talebine konu yapılması gerekirdi. Zira davacının ıslah talebinin aynen kabulü halinde 874,30 TL’nin yeniden müvekkil şirket tarafından ödenmesi mükerrer ödeme olacak ve işbu husus sebepsiz zenginleşme teşkil edecektir. Bu nedenle davacının ıslah talebinin reddini talep ediyoruz.
“…Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.” (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2016/1277 E., 2016/4005 K., 16.2.2016 T.)
NETİCE VE TALEP : Yukarıda açıklamış bulunduğumuz nedenlerden dolayı,
- Bilirkişi tarafından eksik ve hatalı olarak tanzim edilen rapora itirazlarımız dikkate alınarak DOSYANIN EK RAPOR ALINMASI İÇİN BİLİRKİŞİYE TEVDİİNE,
- Davacının ıslah dilekçesine beyan ve itirazlarımız da göz önünde bulundurularak, haksız ve hukuka aykırı olarak açılmış İŞBU DAVANIN REDDİ ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini sayın mahkemeden arz ve talep ederiz.
15.4.2016
Davalı Vekili